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Tras diversos pronunciamientos contradictorios por los Tribunales Superiores de Justicia, en los que se deniega o se concede, el derecho al disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado del menor del otro progenitor en los casos de familias monoparentales, nuestro Tribunal Supremo se pronuncia, denegando dicha concesión del permiso adicional.
La actora, que es la madre biológica y única progenitora, solicitó en su día al juzgado de lo social de Bilbao, el disfrute del permiso de nacimiento y cuidado del menor del otro progenitor, después de disfrutar ella su permiso correspondiente, alegando la discriminación que existe conforme a las familias monoparentales y fundamentando su solicitud en el interés primordial del menor.
El juzgado deniega la concesión de este derecho y, es el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el que concede a la madre en cuestión, el disfrute de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo.
Pues bien, el Ministerio Fiscal formula recurso ante el Tribunal Supremo y, éste se pronuncia en primer lugar, sobre las normas citadas tanto en la sentencia de instancia como en la recurrida, para determinar si existe discriminación indirecta por razón de sexo y una vulneración del interés superior del menor en el presente caso. Dichas normas son: la Constitución Española, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y nuestras leyes orgánicas relativas a la protección de menores.
En primer lugar, hace referencia nuestro alto tribunal a las consecuencias de confirmar la sentencia recurrida: “interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto, ya que, supondría crear una prestación contributiva nueva (…)”, por ello, el tribunal deja claro en todo momento que es tarea del legislador la creación del derecho y que compete exclusivamente a los tribunales la aplicación e interpretación de la norma, argumentación que repiten a lo largo de toda la resolución para reforzar la estimación del recurso para la casación y anulación de la sentencia recurrida.
Asimismo, el tribunal determina que la prestación ampliada solicitada para las familias monoparentales no es una exigencia que derive de nuestra Constitución Española, ni de ninguna norma de la Unión Europea o acuerdo/tratado internacional ratificado por España. En relación con ello, confirman que nuestro derecho interno se ajusta y cumple con la normativa europea e internacional, ya que, no existe ninguna norma que obligue a establecer un concreto o especifico nivel de protección social a las familias monoparentales, citando los preceptos correspondientes a este respecto.
Por último, estiman el recurso del ministerio fiscal, advirtiendo que, aunque el interés del menor no es el único interés en juego, esencialmente no existe una vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales y que en ningún caso, estamos ante una discriminación indirecta por razón de sexo, por lo que, no procede tener en cuenta la perspectiva de género tantas veces aplicada por dicha sala.
Sin embargo, aunque el pronunciamiento parece bastante tajante, existe la formulación de un voto particular de uno de los Magistrados que no está de acuerdo con el pronunciamiento.
En este sentido, fundamenta u voto particular en varios motivos: uno de ellos es la consideración de que dicha materia compete en exclusiva al legislados que es quien debe crear el derecho velando por el interés superior del menor, y, aunque el magistrado coincide en que no es tarea de los tribunales crear el derecho, sí les compete adoptar las decisiones o pronunciamientos correspondientes en interés del menor ya que, así lo determinan algunas de las normas citadas que hacen referencia concretamente a los tribunales.
Por otro lado, no entiende el magistrado porqué en otras cuestiones, la sala del TS sí ha ido más allá de lo establecido en la norma, aplicando los principios de perspectiva de género e interés del menor, por ejemplo, en diversos pronunciamientos que menciona donde se concede el derecho a la prestación de maternidad para los casos de “gestación subrogada” no contemplados en la norma.
Por último, hace referencia a los posibles cambios parlamentarios que se produzcan conforme a esta materia, haciendo alusión a la tramitación de la futura “ley de familias” la cual está teniendo lugar actualmente.